حكم و نقض آن در فقه و قوانين موضوعه

حكم و نقض آن در فقه و قوانين موضوعه

 عليرضا اسماعيل آبادى

بى گمان، قانون گذارى و قانون نويسى، بسيار مهم، دقيق و پيچيده است، زيرا بايد واژگان و اصطلاحات را كنار هم چيد و آنها را در قالب موادّ قانونى مدوّنى كه ميان همه اجزا و مواد آن هماهنگى وجود دارد، گردهم آورد. در وضع قوانين،همواره بايد به تحولات روز، سنت ها، باورها و تجربه هاى گذشتگان توجه كرد.

قانون گذاران، بويژه پس از انقلاب، براى تنظيم و سامان بخشى امور جامعه، تلاش كرده اند تا از ديدگاه فقيهان بهره گيرند و همه قوانين را با فقه برابر كنند. با وجود اين، گفتنى است كه ميراث كنونى در فقه، ثمره اجتهاد فقيهان و تلاش پى گير ايشان، در ظرف زمانى خود و با نگاه به شرايط، اوضاع و احوال خاصّ خود است.

اهتمام و تلاش فقيهان واپسين، درباره برخى از موضوعهاى فقهى، در عبادات و معاملات، سبب شده تا انبوهى از تأليفات در اين زمينه ها گرد آيد، ولى در زمينه احكام حكومتى، تأليفات شايسته اى نشده و چنين مباحثى، جاى گاه خود را نيافته است.نيز به نظر مى رسد كه درباره احكام آيين دادرسى؛ اعم از كيفرى و مدنى جز تلاشهاى اندك و شايسته اى، تلاشى امروزى نشده است.

به هر حال، قضاوت در سيستم قضايى اسلامى، وظيفه مجتهد مطلق است كه بايد خصومت ميان افراد را داورى كند. اگر اين چنين فردى حكمى صادر كند، همواره معتبر خواهد بود و بررسى درستى يا نادرستى آن، ناپسند بوده و گردن ننهادن به آن، مانند گردن ننهادن به حكم خداوند است، مگر مواردى كه محكوم عليه، به استناد آن مى تواند حكم را نقض كند و رسيدگى دوباره را بخواهد. در واقع، در اين سيستم، نظام رسيدگى( يك درجه اى) رعايت مى گردد و بر خلاف نظامهاى حقوقى عرفى، اصل بر قطعى بودن حكم است كه قانون گذاران نيز آن را پذيرفته اند. آيين دادرسى، بيش از فقه و حقوق سنتى، از حقوق مدرن و اروپايى سرچشمه گرفته و قانون گذاران، همواره كوشيده اند تا اين دو را با هم درآميزند كه توفيق آنان در اين باره، به بررسى بسيار نياز دارد.

اين نوشتار، نقض حكم و به اصطلاح ديگر، تجديد نظر در احكام را برمى رسد و ضمن بررسى ماده 326 قانون تشكيل دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور مدنى، در اين زمينه، نگاهى به فقه اهل سنت و فقيهان شيعى مى افكند و در نهايت، به بررسى ديدگاه قانون گذار مى پردازد.

به ديگر سخن، آن چه در پى خواهد آمد، تنها بررسى فقهى ماده 326 است كه البته فراخور مطلب، گاهى ديدگاه حقوقى حقوق دانان، در مورد اين مواد و مانند آن و نيز انتقادهاى وارد به آن كه در كتابهاى حقوقى يافت مى شود، ارائه مى گردد.1 هدف اين نوشته، بررسى ميزان پاى بندى قانون گذاران، به ديدگاه فقيهان و علت عدم پاى بندى آنان است.

1. تعريف اصطلاحات

تعريف درست و دقيق يك اصطلاح، در گرو شناخت بار معنايى آن در گذشته و حال است. به ديگر سخن، گذشته از اين كه يك واژه، سرگذشت و تاريخى ويژه به خود دارد، دانستن معناى لغوى يك اصطلاح و آگاهى يافتن بر ديدگاه لغويان، كمكى بسيار به تعريف درست مى كند، زيرا تعريف اصطلاحى بسيارى از واژگان ، از معناى لغوى آن دور نيست و در واقع، معناى لغوى و اصطلاحى آنها يكى است. از اين رو، تلاش مى شود تا پيش از تعريف اصطلاحات، نخست به معناى لغوى اين اصطلاحات اشاره اى شود.

معنى لغوى

الف. حكم: واژه حكم در لغت، چندين معنى دارد كه از آن جمله است:

1. قضا؛ چه اين كه دادرسى و قضاوت، الزامى ايجاد كند و يا نه. بنابراين، (حكم بينهما)، به معناى (ميان آن دو داورى كرد) است.

2. علم؛ در قرآن، حكم در برخى موارد به معناى علم آمده است. خداوند در شأن حضرت يحيى مى فرمايد:

(وآتيناه الحكم صبياً.)

ما در كودكى به او (يحيى)، علم [شناخت احكام: نبوت] را عطا كرديم.2

3. رجوع؛ در اين معنى، هنگامى كه گفته مى شود: (حكم فلان عن الشىء)، چنين اراده شده كه (فلانى از حكم خود بازگشت)، و يا هنگامى كه گفته مى شود:

(أحكمته أنا) اراده شده است كه (من از حكم خود رجوع كردم.)

4. حكمت؛ در اين معنى، حكيم و عالم مترادف هم اند و به يك معنا به كار مى روند، ولى راغب مى نويسد:

(حكم، حكمت را دربر مى گيرد،يعنى هر حكمتى، حكم است ولى هر حكمى حكمت نيست.)3

بنابراين، راغب رابطه ميان اين دو را (عموم و خصوص مطلق) مى داند.

5. منع؛ حكم، در لغت به معناى (منع) نيز آمده و در اصل، براى جلوگيرى از فساد وضع شده است و هنگامى كه در عربى گفته مى شود: (اُحكمتُ وحكمتُ)، مقصود همان (مَنعتُ ورددتُ) است، و يا در (حَكّم اليتيمَ كما تُحكِّمُ وَلَدَك)چنين معنى مى شود: (يتيم را از فساد و باطل بازدار و او را به سامان آور، آن سان كه فرزند خودت را از فساد بازمى دارى.) ازاين رو، قاضى را حاكم مى گويند، زيرا او از ستم كارى جلوگيرى مى كند.4

معنى اصطلاحى

در بيان تعريف اصطلاحى حكم، در مجله (الاحكام العدليه)، چنين آمده است:

(حكم، يعنى فصل خصومت و نزاع توسط قاضى.)5

اين تعريف كه با تعريف قاضى، در اين كتاب، ارتباط تنگاتنگى دارد، به دو موضوع اشاره مى كند:

1. ركن حكم(از بين بردن نزاع و فصل خصومت) را مشخص مى سازد؛

2. روشن مى سازد كه قاضى، مباشر حكم است و آن را صادر مى كند و در واقع، ميان حكم قاضى و مفتى، تفاوت مى گذارد و صدور حكم را بر عهده او مى گذارد.

با اين همه، بر اين تعريف چنين انتقاد مى شود كه احكام صادر شده از سوى داور را نيز به هنگام سازش دربرمى گيرد، در حالى كه داور با قاضى متفاوت است و در واقع داور مقام غير قضايى دارد كه به حلّ و فصل امور مى پردازد و دو طرف دعوى، او را به اين سِمت مى گمارند، برخلاف قاضى كه اراده دو طرف، در انتخاب او نقشى ندارد. از اين رو، شارح كتاب درصدد رفع انتقاد برآمده و تعريفى ديگر، بيان كرده است:

(حكم عبارت است از فصل خصومت و دعوى از سوى قاضى به شيوه اى مخصوص.)

در اين تعريف، قيد (به شيوه اى مخصوص)، موجب خروج حكمى مى شود كه داور بر اثر سازش دو طرف، صادر مى كند.6

افزودن اين قيد به تعريف، چندان ضرورى نمى نمايد، زيرا همان گونه كه گفته شد، امروزه داور مقامى غيرقضايى است كه دو طرف او را برمى گزينند، تا دعواى آنان را حلّ و فصل كند و در واقع، حتى اگر از طريق دادگاه، دعوايى به داورى ارجاع شود، توافق و اراده دو طرف، سبب ارجاع دعوى به داور مى شود وگرنه دادگاه و قاضى، نخستين مقام موظف به رسيدگى به دعوى است. بنابراين، در نگاه نخست، اشكال چندان دقيق و جدّى نمى نمايد، مگر آن كه گفته شود، قاضى و داور دو فرد متفاوت نيستند و مقام قضايى نيز مى تواند خود داور باشد و دعاوى را اجرا كند.

افزون بر اين، حاصل تلاش و بررسى قاضى و داور، متفاوت است و آثار مختلفى نيز بر جاى مى گذارد. آنچه پيامد سازش است و به دنبال سازش صادر مى شود، گزارش اصلاحى نام مى گيرد كه عمل قضايى نيست و در قالب عقد (صلح) تحليل پذير است، امّا حاصل عمل قاضى و نتيجه تلاش او (رأى) نام مى گيرد كه آثار خاص خود را به دنبال دارد.

به نظر مى رسد، ناديده گرفتن قيد (الزام آور بودن) انتقاد مهمى بر تعريف باشد، زيرا اجراى حكمى كه قدرت اجرايى ندارد و دو طرف را بدان اجبار نكند،ممكن نيست. از اين رو، برخى از صاحب نظران معتقدند:

(حكم عبارت است از فصل خصومت و قطع و از بين بردن منازعه، از راه الزام يكى از دو طرف دعوى (به انجام يا ترك) تكليفى كه خود بدان باورمند نيست.)7

بدين ترتيب، اگر منكر در دعوايى، ادعاى مديون بودن به طرف مقابل را نپذيرد، قاضى پس از رسيدگى، منكر را به پرداخت بدهى، الزام مى كند.

ب. نقض: (نقض) در لغت، به (شكستن)، (ويران كردن)، (شكستن عهد و پيمان) و (باطل كردن حكم)، معنى مى شود و در اصطلاح نيز، چندان از معناى لغوى خود دور نيفتاده و همان گونه معنى مى شود.

نقض، در اصطلاح:

(از بين بردن آثار حكم، از هنگام صدور آن و نه از هنگام نقض حكم، چنانكه گويى از آغاز هيچ حكمى صادر نشده است.)8

بنابراين تعريف، نقض را نبايد همانند فسخ داد و ستد و نسخ حكم پنداشت كه در واقع، نقض، از هنگام صدور حكم، اثر مى گذارد و مانعِ اثرگذارى حكم مى شود. به اين معنى كه به هنگام نقض حكم، مانعى بر سر راه اثرگذارى حكم پديد مى آيد و وجود و عدم حكم، يكسان مى شود، زيرا در هر دو صورت، اثرى بر آن بار نمى شود.9

افزون بر اين، همان گونه كه برخى از صاحب نظران گفته اند:

(در اين مورد، كمى مسامحه در تعبير وجود دارد وگرنه منظور از نقض، باطل دانستن حكم از آغاز پيدايش آن است، نه آن كه از لحظه نقض حكم، آثار آن باطل گردد و تأثيرى در گذشته نداشته باشد.)10

در واقع، دو واژه نقض و باطل، در اين مورد، با هم مترادف اند و منظور از نقض حكم، ابطال آن از لحظه پيدايش است. ابطال نيز يا بازگرداندن آثار بار شده بر اجراى حكم، به حالت نخست و يا مانع شدن چيزى از اثرگذارى، در هنگام اجرا نشدن حكم، خواهد بود.

2. آثار عمومى حكم قضايى

الف. فصل خصومت و پايان پذيرفتن دعوا: با صدور حكم قاضى، منازعه دو طرف دعوى پايان مى پذيرد و صاحب حق، به حقّ خود مى رسد. بنابراين، نمى تواند دوباره در آينده دعوى را مطرح كند و حقّ خود را بطلبد، زيرا در نخستين دادرسى، موضوع دعوى خاتمه يافته و از بين رفته است و حقّى وجود ندارد كه خواهان، رسيدگى دوباره آن را بخواهد.

ب. اثبات حق و تقويت آن: اين جنبه از آثار حكم، مهم ترين اثر حكم و تمييز حق، خوانده مى شود، زيرا دادگاه بدين وسيله اعلام مى كند كه كدام يك از دو طرف دعوى، حق دارد و كدام يك متجاوز است، ولى هميشه چنين نيست كه حكم، حقّى را اعلام كند، زيرا گاهى وضع جديدى پديد مى آورد. در واقع، در بسيارى از موارد، حكم جنبه اعلامى دارد. براى مثال: در جايى كه منكر به مديون بودن خود اقرار مى كند و حاكم (قاضى) براساس اقرار او حكم صادر مى كند، حكم قاضى جنبه اعلامى دارد و يا هنگامى كه مدعيِ خواهان فسخ بيع، صدور حكم را از قاضى درخواست مى كند، پيش از صدور حكم، اراده خود به فسخ را نشان مى دهد و حكم قاضى، تنها اعلام كننده اين اراده مدعى است، نه آن كه خود حقّ جديدى را پديد آورد. از ديگر سوى، حكم در برخى موارد، جنبه تأسيسى دارد كه مبنى بر ورشكستگى يا افلاس و يا اعسار و…استوار است.11

ج. قابليت (قدرت) اجرايى: هدف اصلى صدور حكم قضايى، به اجرا درآمدن آن است تا بر پايه آن، دو طرف به حقّ خود برسند و از نزاع دست بكشند و اگر حكمى الزام آور نباشد، اقتدار آن تأمين نخواهد شد و با عدم اجراى آن، زمينه اقامه دوباره دعوى فراهم خواهد آمد. پس افزون بر اين كه بايد همگان به حكم احترام بگذارند و محكوم عليه نيز بايد آن را اجرا كند، عدم اجراى آن نبايد زمينه اى را براى دعوى دوباره، فراهم آورد.

د. لزوم: لزوم در لغت، ثبوت و دوام معنى مى شود و در اصطلاح قضايى نيز چنين معنى شده است. به عبارت ديگر، لزوم معنى است كه قاضى، پس از صدور حكم خود، نه مى تواند از حكم خود سر باز زند و آن را ناديده گيرد و نه مى تواند حكم خود را نقض كند كه امروزه دو قاعده (فراغ دادرس) و (اعتبار امر قضاوت شده) اين معنى را بيان مى كند.12

اكنون كه معنى و مفهوم حكم و آثار آن دانسته شد، بايد معلوم شود كه حكم قاضى، چه اندازه اعتبار دارد و گستره آن تا كجاست؟ آيا قاضى صادر كننده حكم و يا قاضى ديگرى، پس از صدور حكم، مى تواند در حكم تجديد نظر كند و دعوى را دوباره بررسى كند، يا اين كه دعوى هرگز، مورد بررسى دوباره قرار نمى گيرد و تنها موارد و شرايط استثنايى وجود دارد، كه چنانچه حكم صادر شده از آن شرايط لازم برخوردار باشد، نقض مى گردد؟

نگاهى به ديدگاه فقيهان شيعى، روشن مى سازد كه آنان اصل قطعى بودن احكام را پذيرفته اند و ايشان بر اين باورند كه پس از رسيدگى قاضى داراى شرايط قضاوت، خصومت و نزاع، فصل مى شود و قاضى صادركننده حكم و يا قاضى ديگرى، نمى تواند دعوى را دوباره بررسى كند. در واقع، رسيدگى دو درجه اى در اين مكتب حقوقى، جاى گاهى ندارد و حتى در اين مكتب، بنابر ديدگاه مشهور، دو طرف دعوى نيز نمى توانند پس از اقامه دعوى نزد قاضى اى، با يكديگر توافق كنند و دعوى را نزد قاضى ديگرى مطرح كنند، زيرا پس از اقامه دعوى نزد قاضى نخستين، موضوع دعوا از بين مى رود و موضوعى باقى نمى ماند تا بتوان آن را رسيدگى دوباره كرد. در اين مكتب حقوقى، به جاى (تجديدنظر)، (نقض) حكم آمده و پذيرفته شده كه حكم قاضى در مواردى، به صورت استثنايى نقض مى گردد. البته، موارد نقض حكم، در مذاهب حقوقى اسلامى متفاوت است.

3. موارد نقض حكم

الف. ديدگاه اهل سنت: فقيهان اهل سنت بر اين باورند كه نزاع و خصومت، با رسيدگى و صدور حكم دادرس نخستين، فصل و رفع مى شود و حكم صادر شده، معتبر است. به نظر اين دسته از فقيهان، حكم قاضى، اعتبار دارد و دو طرف، بدان ملتزم و پاى بند خواهند بود و بايد آن را اجرا كنند، و اگر احتمال دهند كه قاضى در حكم خود به خطا رفته است و روشن گردد كه قاضى نخستين، در حكمى كه صادر كرده، براى رسيدن به حقيقت اجتهاد نكرده، قاضى القضات و يا جانشين او، مى تواند احكام قاضيان را بررسى و تجديدنظر كند و آراى ابطال پذير را باطل كند و آراى تعديل پذير و صحيح را تعديل، تأييد و ابرام كند.13

پس اگر دعوى، دوباره نزد قاضى ديگرى اقامه شود، قاضى دوم نمى تواند احكامى را كه قاضى پيشين صادر كرده، تجديدنظر كند، زيرا اصل صحت، حكم مى كند كه اين احكام، به صورت صحيح صادر شده و صحيح هستند. افزون بر اين، تنها كسى كه حقّ بررسى احكام صادر شده را دارد، قاضى داراى ولايت بر قاضى پيشين است و در واقع، مرجع بالاتر، حقّ رسيدگى و تجديدنظر دارد، نه مرجع هم عرض.14

بنابراين، حكم صادر شده از مرجع نخستين، به اعتبار خود مى ماند و تنها هنگامى، نقض مى گردد كه موارد نقض حكم، در آن وجود داشته باشد.

بنابر ديدگاه برخى از فقيهان مالكى، اگر قاضى، برابر واقع حكم دهد، اين حكم به هيچ وجه نقض نمى شود، ولى در غير اين صورت، حكم او در چهار مورد ممكن است، نقض شود:

1. قاضى، برخلاف حكم كتاب، سنت و اجماع حكم دهد. در اين صورت، هم قاضى صادركننده حكم و هم قاضى و مرجع بالاتر، مى توانند حكم را نقض كنند؛ همچنين اگر قاضى، به استناد نظريه و فتواى شاذ و نادر، حكم دهد؛

2. قاضى، برابر ظنّ خود و بى اجتهاد، حكم دهد. در اين صورت، هم خود قاضى صادركننده حكم و هم قاضى و مرجع بالاتر، حقّ نقض حكم را دارند؛

3. قاضى، پس از اجتهاد لازم، حكم صادر كند و سپس دريابد كه حكمش نادرست و خلاف واقع است. در اين صورت، قاضى و مرجع بالاتر، حقّ نقض حكم را ندارند و البته، اختلاف نظر وجود دارد كه آيا قاضى صادركننده حكم، خود مى تواند حكم را نقض كند و يا نه؛

4. قاضى، برابر مذهبى غير مذهب خود حكم دهد. در اين صورت نيز تنها خود او، حقّ نقض حكم را داراست.15

با آن كه تقسيم بندى بالا، ميان موارد نقض حكم و مرجع نخستين و بالاتر تفصيل داده است، در ميان ساير مكاتب حقوقى اهل سنت، جاى گاهى ندارد و حتى به نظر مى رسد كه در فقه مالكى نيز پيروان چندانى ندارد، در مجموع، گزيده موارد نقض حكم را، در مذهب اهل سنت، چنين مى توان برشمرد:

1. اشتباه قاضى: اگر حكمى خلاف نص، اجماع و يا قياس صادر شود، بى هيچ اختلاف نظرى ميان فقيهان سنّى، قاضى صادركننده حكم بايد خودش حكم را نقض كند.16 سرخسى در مبسوط مى آورد كه شريح قاضى، پس از رسيدگى به دعوى و صدور حكم، به اشتباه خود پى مى برد و سپس، بارى ديگر، دو طرف دعوى را مى خواهد و حكم تازه اى مى كند. سرخسى پس از آن مى گويد:

(اين حادثه، بيان مى كند كه هر كه به اشتباه قاضى به هنگام دادرسى پى برد، بايد او را آگاه سازد و نبايد براى رعايت حشمت و مقام قاضى، از گفتن اشتباه او، چشم بپوشد كه در اين صورت، بايد موضوع را به نزديكان قاضى گفت، تا آنان در تنهايى و خلوت، اشتباه قاضى را بدو گوشزد كنند. نتيجه آن كه بايد گفت، اين حادثه گوياى آن است كه قاضى بايد از حكم خود بازگردد و آن را نقض كند و شرم و ترس از مردم، نبايد او را از اين كار باز دارد كه خداوند او را از شرم و آزار مردم نگه مى دارد، ولى مردم، او را از عذاب خداوند باز نمى دارند.)17

برخى ديگر از فقيهان معتقدند كه چنانچه موضوع دعوى، (حقّ الناس) باشد، قاضى تنها به درخواست صاحبان حق، حكم پيشين خود را مى تواند نقض كند، و اگر دعوى، عمومى و (حق اللهى) داشته باشد، مانند: طلاق و عتق، خود قاضى مى تواند حكم را نقض كند.18

گاهى نيز، قاضى در مسائل اجتهادى (نظرى) كه فقيهان در مورد حكم آن اختلاف نظر دارند، به اشتباه مى افتد. به ديگر سخن، قاضى به هنگام صدور حكم، گمان مى كند كه به درستى حكم مى دهد، ولى پس از صدور حكم و جست وجو در ادله و اجتهاد، درمى يابد كه حكم نخستين او اشتباه بوده و به اشتباه رفته است، حال پس از اين (تغيير اجتهاد) حكم صادره چه وضعيتى مى يابد؟

الف. جمهور حنفيان، شافعيان، حنبليان و برخى از مالكيان معتقدند كه قاضى نمى تواند حكم نخستين خود را نقض كند، زيرا:

1. حكم در زمان صدور به درستى صادر شده و ملاك و معيار درستى حكم، زمان صدور آن است؛

2. صحابه هم به عدم جواز نقض حكم، عمل كرده اند و حتى بر اين مسأله، اجماع داشته اند كه حكم قاضى، نقض نمى گردد، چنانكه ابوبكر و عمر و يا حضرت على(ع) و عمر، در مسائل اجتهادى و نظرى، با يكديگر اختلاف نظر داشته اند، امّا حضرت على(ع) احكامى را كه عمر و يا ابوبكر صادر كرده بودند، نقض نكرد؛

3. عمر، درباره يك موضوع، چند حكم مختلف صادر مى كرد، روزى درباره موضوعى، حكمى صادر مى كرد و روز ديگر، درباره موضوع، خلاف حكم ديروز حكم مى داد و چون علت را مى پرسيدند، در پاسخ مى گفت: آن حكم، مطابق اجتهاد ديروز بود و اين، مطابق اجتهاد امروز و به همين دليل، گفته شده است:

(الإجتهاد لاينقض بمثله.)

اجتهاد با اجتهاد نقض نمى گردد.

كه امروزه آن را قاعده (اعتبار امر قضاوت شده) مى گويند.19

بدين ترتيب، از نظر اين دسته از صاحب نظران، اگر موضوعى، همانند موضوع نخستين در نزد قاضى دعواى نخستين، مطرح شود، او مى تواند كه با تغيير اجتهاد نادرست خود، برابر آن چه درست مى داند، حكم كند و بر پايه اجتهاد آن روز خود، حكم دهد، ولى نمى تواند احكامى را كه در گذشته صادر كرده، نقض كند.

ب. ظاهريان و برخى از مالكيان، همانند ابن قاسم مالكى، معتقدند كه قاضى، مى تواند همه احكامى را كه به اشتباه صادر كرده و به آن پى برده، نقض كند، زيرا نامه عمر به ابوموسى اشعرى، اين مهم را بيان مى كند كه عمر به ابوموسى نوشت: اگر ديروز، در موضوعى حكم دادى و سپس با مراجعه و كندوكاو، حكم درست را يافتى، به حق بازگرد كه بازگشتن به حق بهتر از به باطل افتادن است؛20

2. اگر قاضى به استناد و بر پايه علم خود، حكمى صادر كرد، مى تواند آن را نقض كند؛21

3. اگر قاضى در مسأله اى نظرى و اجتهادى، به عمد و يا سهو، خلاف مذهب خود حكم دهد، چنانچه مقلِّد باشد، مى تواند حكم خود را نقض كند، ولى اگر مجتهد باشد، نمى تواند آن را نقض كند. براى مثال: اگر قاضى حنفى مذهب، مطابق مذهب شافعى حكم دهد، آن حكم را قاضى مقلّد، مى تواند نقض كند، ولى اگر حكم قاضى حنفى مذهب، برابر با ديدگاه ابويوسف حنفى باشد، آن حكم، نقض نمى گردد؛22

4. اگر قاضى، در موضوعى، به استناد دليلى برگزيده و درست، مانند گواهى گواهان، حكم دهد و پس از صدور حكم، معلوم شود كه گواهان، شرايط اداى گواهى را نداشته اند و گواهى آنان باطل بوده، در اين صورت، قاضى مى تواند حكم خود را نقض كند؛23

5. احكامى را كه قاضى فاقد صلاحيت دادرسى صادر مى كند، نقض مى گردد.24 البته، برخى از صاحب نظران معتقدند كه اگر مجتهد مطلقى در مقام قضاوت، حكمى دهد، آن حكم اجرا مى شود، ولى اگر مجتهد متجزّى، در مقام قضاوت، حكمى صادر كند، اجراى آن حكم به تنفيذ و امضاى مجتهد مطلق است.25 بنابراين، در صورتى كه قاضى مجتهد متجزّى حكمى دهد، آن حكم، بى امضاى مجتهد مطلق، اجرا نمى شود. در نتيجه، آن چه درباره قاضى فاقد صلاحيت صدق مى كند، درباره قاضى مجتهد مطلق است كه در مقام دادرسى حكمى صادر مى كند و چنانچه اين گونه قاضى اى، شرايط لازم براى دادرسى را نداشته باشد و حكمى صادر كند، آن حكم نقض مى گردد؛

6. اگر قاضى از روى حدس، گمان و بدون اجتهاد و بررسى ادله موجود، حكمى دهد، حكم نقض مى شود. 26

ب. ديدگاه شيعه: فقيهان شيعى نيز بر اين باورند كه پس از رسيدگى قاضى به دعوى، خصومت رفع و فصل مى شود و حكم صادر شده قاضى، بايد اجرا شود و دو طرف، نمى توانند از اجراى آن سر باز زنند و نقض حكمى كه قاضى مى كند، ناروا است، مگر آن كه حكم از موارد نقض برخوردار باشد كه در اين صورت، ادله حرمت نقض آن را دربر نخواهد گرفت و نقض آن جايز است.

1. ادله حرمت نقض حكم:

الف. كتاب:

1 . آياتى كه بر وجوب دادرسى دلالت دارد، پذيرش حكم و پيروى از آن را واجب و نپذيرفتن آن را حرام مى كند، زيرا در غير اين صورت، واجب دانستن قضاوت و دادرسى، لغو و باطل خواهد بود؛

2 . آياتى كه بر حرمت نقض حكم دلالت مى كند:

1. (يا ايها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولى الامر منكم فإن تنازعتم في شيء فردّوه إلى الله والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر.)27

2. (فلا وربّك لايؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لايجدوا في أنفسهم حرجاً ممّا قضيت ويسلّموا تسليماً.)28

3. (وما كان لمؤمن ولامؤمنة إذا قضى الله ورسولُهُ أمراً أن يكون لهم الخيرةُ من أمرهم ومَن يعص الله ورسولَه فقد ضلَّ ضلالاً مبيناً.)29

چگونگى دلالت آيات: قضاء و حكمى كه در اين آيات بيان شده، هم احكام كلى و هم احكام جزيى را دربر مى گيرد. بنابراين، دادرسى اصطلاحى را هم شامل مى شود و اگر بپذيريم كه با بيان دلايلى، نيابت از پيامبر در امر قضاوت، جايز خواهد شد، در اين صورت، آيات فوق، دادرسى و قضاوت غير پيامبر و جانشينان او را هم دربر مى گيرد. بدين ترتيب، نقض حكم آنان نيز حرام خواهد بود.30

ب. روايات:

مقبوله عمر بن حنظله، مهم ترين روايت استناد شده در اين باره است. امام صادق(ع) مى فرمايد:

(…فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فبحكم الله استخف وعلينا ردَّ والرادُّ علينا الرادُّ على اللّه فإنّما استخف بحكم الله وهو على حد الشرك باللّه.)31

برابر با روايت، پيروى از حكم قاضى و پذيرفتن حكم قاضى واجب است و با پذيرفتن بررسى، تجديدنظر و نقض حكم قاضى، دادرسى بى فايده و لغو خواهد بود.

ج. حكم عقل و بناى عقلا:

عقل، به طور بديهى حكم مى كند كه در هر جامعه بشرى، دادرسى لازم است و اگر قضاوت و دادرسى، وجود نداشته باشد، هرج و مرج روى مى دهد، زمام امور از دست مى رود، عدالت گسترش نمى يابد و حقّى احقاق نمى شود. بنابراين، حكم قاضى بايد اجرا شود و نقض نگردد تا به امور آسيبى نرسد و خصومتها و نزاعها تا حدّ امكان فصل شود و اگر حكم قاضى، نقض پذير باشد، همواره از سوى يكى از دو طرف دعوى، در معرض اعتراض خواهد بود كه بى شك، خود اين كار به هرج و مرج و بى ثباتى مى انجامد.

همواره، بناى خردمندان و سيره قطعى مسلمانان، ضرورت دادرسى و قضاوت را در هر جامعه اى مى طلبد كه بايد جاى گاهير را براى حلّ و فصل اختلافها در هر جامعه اى نهاد، تا كارها به سامان رسد. 32

پس با توجه به دلايل فوق، نقض حكم قاضى به منزله بى اعتنايى و ناديده گرفتن حكم خداوند بوده و ناروا و ناصواب است، ولى نه بدان معنى كه نقض حكم، به هيچ وجه روا نباشد كه در مواردى، نقض حكم رواست، زيرا اين حكم به منزله حكم الهى پنداشته نمى شود كه نقض آن ناروا باشد.

2. بررسى موارد نقض حكم:

الف. پى بردن قاضى به اشتباه خود:

اگر قاضى حكمى دهد و پس از آن متوجه شود كه به اشتباه حكم داده، حكم نقض مى گردد.

در اين باره، فقيهان شيعه، به دو گروه شده اند: گروهى به طور مطلق پذيرفته اند كه حكم قاضى در همه حال نقض مى گردد و هيچ تفصيلى نداده اند33 در حالى كه گروه ديگر، تفصيل گذارده اند:

1. عدم رعايت موازين شرعى: اگر معلوم شود، حكمى كه قاضى صادر كرده، برخلاف موازين شرعى است، چنانكه شمار گواهان، به اندازه نباشد و يا قاضى، برابر گواهى زنان، حكم دهد (در جايى كه گواهى زنان تجويز نشده است) چه اين حكم، برابر واقع باشد و يا نباشد و چه اين كه قاضى، سهو كرده، و يا جاهل باشد، ابطال حكم واجب است، زيرا حكم صادر شده، منصرف از ادله اعتبار حكم بوده و ادله حرمت نقض حكم، اين حكم را دربر نمى گيرد.

2. مخالفت حكم با واقع و يا ضروريات فقهى: در اين صورت نيز حكم نقض مى گردد،زيرا حكم صادر شده، از نخستين لحظه صدور تا آخرين مراحل، بايد برابر واقع باشد.34

3. قاضى خود متوجه شود كه حكم صادر شده، از نظر همه يا بسيارى از فقيهان و يا خود، با دليل معتبرى مخالفت دارد. در اين صورت، دو حالت پيش مى آيد:

نخست آن كه قاضى از به دست آوردن آن دليل، غفلت ورزيده، مرتكب تقصير شده و اجتهاد نكرده است. در اين صورت، چون شارع، حكم صادر شده را تأييد نمى كند، نقض آن هم رواست35 و قاضى، بايد بر پايه اجتهاد خود حكم دهد.

حال اگر دليل مورد بحث، ظنّى باشد و از نظر قاضى نيز چنين دليلى معتبر باشد، به گونه اى كه اگر به هنگام صدور حكم، قاضى بدان دست مى يافت، براساس آن حكم مى داد، وضع چگونه خواهد بود؟ برخى از صاحب نظران مى گويند كه اگر قاضى در راه به دست آوردن حكم، تمام توان خود را به كار گيرد و بى هيچ كوتاهى، ادله موجود و در دسترس را كاوش كند و آنها را ارزيابى كند و حكم دهد و پس از صدور حكم، دليلى ظنّى بيابد كه اگر به هنگام صدور حكم به دست قاضى مى رسيد، برابر آن حكم مى كرد، حكم صادر شده قاضى، نقض نمى گردد، زيرا علم به خلاف واقع بودن حكم، وجود ندارد و قاضى نمى داند كه حكم او مخالف با واقع است، يا ن،ه و براى صدور حكم نيز تقصير نكرده كه نقض آن پذيرفته شود. بنابراين، حكم صادر شده، معتبر و در حقّ دو طرف، حكم اللّه است.36

از ديگر سوى، برخى ديگر از فقيهان معتقدند كه فتواى مفتى و حكم قاضى، همانند بوده و همان گونه كه نقض فتواى مفتى رواست، قاضى نيز مى تواند حكم خود را نقض كند و برابر دليل جديد حكم دهد. اين دسته از فقيهان، در مورد حكمى كه اجرا شده و يا هنوز، در برخى از مراحل، اجرا نشده، به سراغ (اجزاء) رفته اند و براساس آن، حكم كرده اند، كه اگر در مسأله اى، (إجزاء) پذيرفته شود، به كار بستن حكم، و اعمال مترتب بر اجراى آن صحيح است، امّا در صورت عدم پذيرش (إجزاء)، اعمال فوق صحيح نخواهد بود . 37

پذيرش اين ديدگاه، دشوار مى نمايد، زيرا:نخست آن كه فتواى مفتى و فقيه و حكم قضايى تفاوت بسيار دارد و صرف اجتهاد فقيه و قاضى، در راه به دست آوردن حكم و فتوى سبب نمى شود كه اين دو همانند هم انگاشته شوند و برخى از فقيهان نيز از همين رو، ميان اين دو، در مقام تعريف تفاوت گذارده اند؛38

دو ديگر: دليل ظنّى، تنها اماره اى براى كشف احكام ظاهرى است، نه اين كه كاشف از حكم واقعى هم باشد. پس اگر قاضى به اندازه توان خود، تلاش ورزد و بى هيچ كاهلى و سستى براى به دست آوردن حكم، اجتهاد كند، حكم صادر شده در حقّ دو طرف، حكم خداوند است و دليلى براى نقض آن وجود ندارد كه نقض آن نيز نارواست؛39

سه ديگر: اگر معلوم شود: قاضى در راه به دست آوردن حكم، با تمام توان خود اجتهاد كرده و مرتكب تقصيرى نشده، حكم صادر شده، معتبر و اجراى آن لازم و از عموم ادله حرمت نقض حكم، برخوردار است.40

حال اگر قاضى پس از صدور حكم، به درستى و يا نادرستى و برابرى آن با واقع، شك كند، آيا مى تواند حكم را اجرا كند و يا آن كه بايد پرونده را دوباره بررسى و تجديدنظر كند؟

برخى از فقيهان با استناد به اصل صحت، معتقدند كه قاضى بايد حكم را اجرا كند، زيرا برابر با اصل صحت، حكم صادر شده صحيح است، امّآ گروه ديگر معتقدند كه اصل صحت، در اين مورد جارى نمى گردد، زيرا اصل صحت تنها در عمل ديگران جارى مى شود و برابر آن، مى توان عمل ديگران را درست پنداشت و ديگر آن كه اصل صحت، در هنگامى جارى مى شود كه صورت ظاهرى فعل، به جا مانده باشد، در حالى كه در موضوع فوق، صورت ظاهرى آن، به جا نمانده و در به وجود آمدن آن، ترديد است.41

گويا استناد به اصل صحت، در اين مورد، چندان كارايى نداشته باشد و قاضى بايد حكم را اجرا كند، زيرا تغييراتى كه پس از صدور حكم پيش مى آيد، نبايد بر حكم تأثيرى بگذارد و پايه نقض حكم شود. در واقع، قاعده فراغ اجازه نمى دهد كه قاضى، دوباره به بررسى دعوى و يا پرونده، بپردازد؛

ب. پى بردن قاضى ديگر به اشتباه قاضى نخستين:

فقيهان معتقدند كه قاضى و مرجع بالاتر و يا قاضى دوم، نمى تواند حكم قاضى اوّل را بررسى دوباره كندبلكه قاضى دوم تنها مى تواند حكم قاضى نخستين را تأييد و اجرا كند وگرنه حق ندارد كه در حكم، تجديدنظر كند.42 با توجه به اين مهم، چنين برمى آيد كه مفهوم كنونى تجديد نظرخواهى، در سيستم حقوقى اسلامى،وجود ندارد و رسيدگى به دعوى، در اين سيستم، يك مرحله اى است و قاضى دوم و يا به اصطلاح، مرجع بالاتر، تنها در مواردى مى تواند پرونده را دوباره رسيدگى كند كه محكوم عليه مدعى شود، قاضى نخستين به ناروا حكم داده و يا به او ستم شده است و… كه در اين صورت، بايد قاضى دوم به ادعاى محكوم عليه، رسيدگى كند43و اما موارد:

1. حكم برخلاف احكام كتاب، سنت و يا اجماع، صادر شده باشد:

در واقع، چنانچه حكم با دليلى قطعى مخالفت كند؛ چه آن كه قاضى اوّل در جاى گاه خود مانده، يا عزل و يا فوت شده باشد، قاضى دوم، بايد حكم او را نقض و حكمى برابر با واقع، صادر كند تا حكمى كه نادر و برخلاف واقع است، رواج نيابد و مردم به گم راهى نيفتند و باطل نگسترد، و اگر هنوز حكم صادر شده، اجرا نشده باشد، قاضى دوم حقّ اجراى آن را ندارد و اگر در حال اجرا باشد، بايد از اجراى آن جلوگيرى كند.44

اين گونه از اشتباهات قاضى، يا حكمى براساس اصول عمليه بوده، در حالى كه برخلاف آن، نصّ خاصى در كتاب و يا سنت وجود داشته، و يا حكمى بر پايه اجماع فقيهان، در حالى كه اجماع ياد شده، پايه درستى نداشته و حكم، بايد بر پايه اصول عمليه مى بوده، و يا آن كه قاضى براساس عموم ادله حكم داده، در حالى كه اين عموم، مخصص داشته و قاضى بدان ناآگاه بوده است.45

پس چون حكم اين چنينى، برخلاف حكم واقعى بوده، ادله حرمت نقض حكم، آن را دربر نمى گيرد و نمى توان آن را حكم الهى دانست. در نتيجه، نقض آن هم روا خواهد بود و حتى برخى از فقيهان، معتقدند كه به اجماع فقيهان، نقض چنين حكمى واجب است و اگر قاضى دوم، آن را اجرا كند، بدعتى در دين گذارده و حكمى را كه خداوند نهاده، اجرا نكرده است.46

برخى از فقيهان نام دار فقه شيعه نيز به تفصيل گراييده اند و ميان دو گونه دعويِ حقّ اللّه و حقّ الناس، تفاوت گذارده اند. اينان معتقدند:

(چنانچه قاضى دوم دريابد كه حكم قاضى پيشين باطل است، در صورتى كه موضوع دعوى جنبه حقّ الناس داشته باشد و صاحب حق، درخواست تجديدنظر بدهد، قاضى دوم، حق تجديدنظر را در پرونده و موضوع دارد، زيرا ممكن است صاحب حق از حق خود بگذرد، امّا اگر موضوع، از شمار دعاوى (حقّ اللهى) باشد، قاضى دوم، بدون درخواست دو طرف، حق نقض حكم را دارد.)47

ديگر فقيهان، بر اين ديدگاه انتقاد كرده اند و تصريح كرده اند كه قاضى، بنابر فرض ياد شده، در هر دو حوزه حقّ اللّه و حقّ الناس، اختيار دارد و مى تواند حكم را نقض كند.48

نكته پايانى اين كه اگر قاضى برخلاف خبر واحدى حكم دهد، آيا آن حكم، نقض مى شود و يا بايد اجرا شود؟

اين موضوع نيز اختلاف برانگيخته است؛ گروهى از صاحب نظران خبر واحد را صحيح و موجب يقين مى دانند. بنابراين، مى توان برابر با آن حكم داد و حكم مخالف با آن، بايد نقض گردد. در برابر، گروه ديگر معتقدند كه گرچه خبر واحد، صحيح است، اختلاف نظر در مورد آن بسيار وجود دارد و برخى از فقيهان آن ،را معتبر نمى دانند. افزون بر اين، مستندات خبر واحد نيز ظنّى است. بنابراين، اگر حكم قاضى با خبر واحدى مخالف باشد، آن حكم نقض نمى گردد؛49

2. حكم قاضى، برخلاف دليل ظنّى يا اجتهادى باشد:

اگر نخستين قاضى، در راه به دست آوردن حكم از ادله آن، كوتاهى نكرده باشد، قاضى دوم، پس از بررسى آن حكم و پى بردن به ناسازگارى آن با دليل اجتهادى، نمى تواند آن حكم را نقض كند، براى مثال: چنانچه قاضى نخستين، در مورد نكاح باكره كبيره، معتقد باشد كه دختر، بى اذن ولى، مى تواند ازدواج كند، امّآ قاضى دوم معتقد باشد كه اذن ولى در ازدواج، شرط است، قاضى دوم نمى تواند حكم قاضى نخستين را نقض كند و به عدم نفوذ نكاح حكم دهد، زيرا:

الف. فرض مى شود كه هر يك از قاضيان، برابر دلايل ظنّى موجود، اجتهاد كرده اند و درستى و نادرستى اجتهاد آن دو، به يك اندازه احتمال دارد. بنابراين، روشن نيست كه كدام، درست گفته اند و به همان اندازه كه احتمال درستى يكى مى رود، احتمال نادرست بودن آن هم وجود دارد.

ب. نظر شخصى يك قاضى، دليل نادرستى نظر قاضى ديگر نيست.50

ج. نقض حكم از سوى قاضى دوم، برتر دانستن چيزى، بى دليل بر برترى آن(ترجيح بلامرجّح) است و اگر پذيرفته شود كه قاضى دوم، مى تواند حكم قاضى پيشين را نقض كند، قاضى ديگرى كه نظر او هم برخلاف نظر قاضى دوم است، بايد بتواند حكم قاضى دوم را نقض كند، و همچنين است، در مورد قاضى سوم و چهارم، تا بى نهايت. بدين ترتيب، هيچ گاه خصومتى، فصل نمى شود و نيز روشن نمى گردد كه دو طرف نزاع، بايد به كدام حكم گردن نهند و آن را محترم شمارند.

د. حكم اجتهادى، درست و صحيح صادر شده و قاضى نيز مرتكب هيچ گونه تقصيرى نشده است. بنابراين، حكم قاضى، بسان حكم پيامبر و جانشينان او بوده و سرپيچى از آن ممنوع است و ناصواب.51

حتى اگر قاضى نخستين، پس از صدور حكم، از آن دست بكشد و معتقد به نظر ديگرى شود، نمى تواند حكم پيشين خود را نقض كند، زيرا پيش تر گفته شد كه ملاك و معيار درستى حكم، با نگاه به زمان صدور است؛ زيرا در آن گاه حكم درستى صادر شده و تغيير اجتهاد، پس از صدور حكم، نمى تواند بر حكم صادر شده تأثيرى بگذارد. بنابراين، دو طرف دعوى بدان پاى بند خواهند بود و بايد آن را اجرا كنند؛52

3. منكر، زندانى باشد:

برخى فقيهان معتقدند كه اگر منكر، زندانى باشد، قاضى دوم بدون درخواست تجديدنظر منكر، بايد حكم قاضى نخستين را بازبينى كند، زيرا در آغاز، قاضى دوم، با بده كارى روبه رو شده كه به دليل عدم اداى دين خود، در زندان به سر مى برد و قاضى نخستين نيز، به خوبى خصومت را پايان نداده و فصل نكرده است. از اين رو، قاضى دوم بايد وضعيت مديون زندانى شده را بررسى كند، تا بتواند او را به پرداخت دين وادارد. البته اگر قاضى دوم، دريابد كه قاضى اوّل، به درستى خصومت را فصل كرده و حكم اجرا شده، چون موضوعى براى رسيدگى دوباره وجود ندارد، تجديدنظر نيز مفهومى نخواهد داشت.53

در واقع، فقيهان، هنگامى اين تجديدنظر را از وظايف قاضى دوم برمى شمرند كه او به جاى قاضى نخستين، گماشته شده باشد. دليل اين حكم، شايد چنين باشد كه قاضى دوم، در برابر زندانيانى كه در زمان برگماردگى و مسئوليت او، در زندان به سر مى برند، مسؤول است و بايد علت زندانى شدن آنان را بداند و تصميم شايسته در مورد آنان را بگيرد زيرا، در روز رستاخيز، پاسخ گو خواهد بود.54

البته اين علت جويى، چندان قوى و دقيق نمى نمايد، زيرا قاضى دوم، بنابراين فرض، بايد بتواند در مورد همه احكام صادر شده، تصميم بگيرد كه بسيار دشوار است و افزون بر اين، در روز جزا و واپسين، هركس بار گناه خود را بر دوش مى كشد و قاضى دوم، بايد در انديشه جزاى اعمال خود باشد و نه اعمال ديگران. بنابراين، آن چه اين حكم را درست مى نمايد، ادعاى منكر زندانى، بر جفا شدن بر اوست كه سبب مى شود، قاضى دوم، در حكم تجديدنظر كند كه بررسى آن در ادامه خواهد آمد؛

4. در صورتى كه محكوم عليه، پس از صدور حكم، ادعا كند كه قاضى پيشين، به ناحق، عليه او حكم كرده و بر او ستم روا داشته، قاضى دوم بايد ادعاى محكوم عليه را بررسى كند و در حكم نخستين، تجديدنظر كند، زيرا چه بسا محكوم عليه، راه درست را رفته باشد و عدم رسيدگى به ادعاى او، سبب جفا و ستم بر او شود. بنابراين، ادعاى محكوم عليه، دعواى تازه اى است كه همانند ديگر دعاوى، اقامه شدنى، خواهد بود55 و نمى توان به دليل اين كه قاضى، امين امام يا حاكم بوده و از سوى او، گمارده شده، از رسيدگى به دعواى محكوم عليه، امتناع ورزيد، زيرا اين كه دعواى فوق را قاضى دوم بپذيرد، با امين بودن قاضى نخستين ناسازگار نيست، و هرچند كه قاضى، امين و گمارده شده معصوم باشد، احتمال اشتباه و خطاى او وجود دارد و حتى ممكن است كه قاضى برگمارده شده، به عمد، حكم ناروايى صادر كرده باشد.56

پس قاضى دوم، تنها در صورت احراز خطاى قاضى نخستين و ظالمانه بودن حكم صادر شده، مى تواند حكم او را نقض كند و دوباره دعوى را بررسد، و اين ستم مى تواند هرگونه ستمى باشد؛ چه اين كه قاضى، به مدافعات محكوم عليه، توجهى نكرده باشد، يا براساس گواهى گواهان فاسق، حكم داده باشد و يا…؛

5. اثر توافق طرفهاى دعوى:

درباره اين كه طرفهاى دعوى، پس از رسيدگى قاضى، آيا مى توانند بررسى موضوع را به توافق يكديگر، نزد قاضى ديگرى بخواهند، چند ديدگاه بيان شده است:

الف. توافق دو طرف، تأثيرى در تجديد دعوى ندارد و حكم به قوت خود مى ماند و دو طرف، نمى توانند موضوع را نزد قاضى دوم مطرح سازند؛ چه اين كه حاكم، يا قاضى درخواست تجديدنظر بكند و يا خود طرفهاى دعوى. در واقع، همگان بايد به حكم صادر شده، احترام بگذارند و آثار واقعى حكم را بر آن بار كنند. اين ديدگاه، در فقه مشهور است و حتى برخى، بر آن ادعاى اجماع كرده اند. مهم ترين دليلى كه اين ديدگاه را درست مى نمايد، فصل شدن دعوى و مرافعه، پس از رسيدگى قاضى نخستين به دعوى است.

بنابراين، موضوعى جهت رسيدگى دوباره وجود ندارد، تا دو طرف با توافق يكديگر، آن را نزد قاضى ديگرى مطرح كنند. چنين توافقى، فاقد موضوع است و نمى تواند در تغيير دادن حكم، مداخله كند و تأثيرى داشته باشد57 و حتى گفته شده كه قاضى دوم، بايد طرفهاى دعواى را از چنين كارى باز دارد و از باب (نهى از منكر) از ادامه رسيدگى به دعواى دوباره طرح شده و از آثار در پى آن، جلوگيرى كند و دستورهاى صادر شده درباره صدور حكم را باطل نمايد، زيرا پذيرش حكم نخستين، بر طرفهاى دعوى واجب بوده و نپذيرفتن آن، به منزله ردّ حكم الهى و در حدّ شرك به خداوند است و چنانچه طرفهاى دعوى، بر ادعاى خود پاى بفشارند، قاضى مى تواند آنان را تعزير كند.58 در واقع، گويا اين دسته از صاحب نظران، به نوعى (اعتبار امر قضاوت شده) را در نظر آورده اند.

ب. دو طرف دعوى، مى توانند همان دعوى را كه نزد قاضى اوّل رسيدگى شده، نزد قاضى دوم مطرح كنند، زيرا اقامه دعوى، حقّ آنان است و آنان هم، از آن چشم نپوشيده اند. افزون بر اين، ردّ حكم، در اين مورد صادق نيست و نمى توان گفت كه ادله حرمت نقض حكم، حكم صادر شده قاضى نخستين را دربرمى گيرد و نقض آن نارواست.59

گويا ديدگاه مشهور را بايد پذيرفت و هرچند حقّ طرفهاى دعوى، اقامه و اعمال، يا چشم پوشى از آن است، در اين مسير نيز نبايد افراط كرد، زيرا در غير اين صورت، آنان پس از طرح دعوى نزد قاضى دوم، مى توانند با توافق يكديگر، نزد قاضى سوم و پس از آن تا بى نهايت، طرح دعوى كنند و روشن نخواهد شد كه چه هنگام بررسى يك پرونده خاتمه مى يابد و به اصطلاح، مختومه و از گردش خارج مى گردد. افزون بر اين، رعايت مصالح عمومى نيز چنين اقتضا مى كند كه دعوى در مرحله اى، از اعتبارى برخوردار شود كه مانع طرح دوباره آن نزد ديگر مقامهاى قضايى گردد؛ امروزه اين اعتبار را (اعتبار امر قضاوت شده) مى نامند. پس براى رعايت مصالح عمومى و جلوگيرى از اختلال نظام، ناديده گرفتن حقّ افراد، درست مى نمايد و در نهايت، با رسيدگى نخستين، دعوى فصل مى گردد و حكمى برابر با واقع صادر مى شود.

ج. صلاحيت نداشتن قاضى براى رسيدگى به دعوى:

صلاحيتى كه در اين گفتار و نيز كتابهاى فقهى و يا كتاب (القضاء)ها در مورد قاضى مطرح مى گردد، معناى بسيار گسترده ترى از صلاحيت مذكور در آيين دادرسى دارد. به عبارت ديگر، قاضى علاوه بر دارا بودن اهليت لازم براى دادرسى، بايد شرايط لازم جهت قضاوت و دادرسى را نيز داشته باشد؛ شرايطى، مانند: مرد بودن، عدالت، مجتهد بودن و…، زيرا قاضى اگر شرايط لازم را نداشته باشد و يا در هنگام رسيدگى، اين گونه شرايط را از دست بدهد، حكمى كه صادر مى كند، نقض مى گردد، زيرا حكم قاضى، فاقد صلاحيت بوده و حكم الهى شمرده نمى شود و نقض آن هم ممنوع نيست.60

گفتنى است كه در مورد برخى از شرايط قاضى، اختلاف نظر بسيار وجود دارد، به مانند اين كه بسيارى از فقيهان، قضاوت را وظيفه مجتهد مطلق مى دانند و يا قضاوت را بر عهده مردان مى گذارند. بنابر اين ديدگاه، اگر مجتهد متجزى، حكمى صادر كند و يا قاضى زنى، حكم كند، اين حكم نقض شدنى خواهد بود، امّآ اگر ديدگاه قاضى دوم، عكس ديدگاه قاضى نخستين باشد، مباحث گذشته پيش خواهد آمد و بايد عدم نقض حكم را تقويت كرد.

4. سرنوشت حكم در مرحله اجرا و پس از آن

شكى نيست كه با نقض حكمى كه اجرا نشده، اجراى آن نيز متوقف مى شود، امّآ اگر حكم، اجرا شده باشد و نقض شود، سرنوشت حكم چگونه خواهد بود و چه وضعيتى پيش مى آيد؟

گويا براى رسيدن به پاسخى روشن، بايد ميان جرايمى مانند جرايم مستوجب قصاص و قطع و دعاوى مالى، تفاوت گذارد.

الف. جرايم مستوجب قصاص و قطع:

1. هرگاه در جرايم مستوجب قصاص و قطع، معلوم شود كه قاضى، به رغم هيچ گونه سستى و تقصيرى در به دست آوردن حكم، به اشتباه حكم كرده و به عمد، ستمى روا نداشته است، ضامن نيست و ديه محكوم عليه و يا بازماندگان احتمالى (اولياى محكوم عليه)، از بيت المال پرداخت مى گردد؛ خبر اصبغ بن نباته در اين باره مى گويد:

(اشتباه قاضيان در قصاص و قطع، از بيت المال جبران مى گردد.)61

2. اگر معلوم شود كه قاضى، به عمد، حكمى ناروا داده و يا در راه به دست آوردن حكم، تقصير كرده است، بايد تاوان كار خود را بپردازد؛

3. اگر محكوم له، به بطلان ادعاى خود آگاه بوده و تنها براى دشمنى با محكوم عليه، اقامه دعوى كند و در استيفا و اجراى حكم، مباشرت ورزد و در واقع، محكوم له، مباشر قطع و قصاص باشد، ضامن خواهد بود، زيرا در اين فرض، مباشر از سبب اقوى است، و اگر محكوم له، در اجراى حكم، مباشرت نكند و نماينده يا وكيل او، حكم را اجرا كند، محكوم عليه، مى تواند به قاضى صادركننده حكم و يا محكوم له ،رجوع كند.

به عبارت ديگر، در اين صورت، نوعى مسؤوليت تضامنى، به رسميت شناخته شده است كه محكوم عليه، براى دريافت خسارت و رسيدن هرچه سريع تر به حقّ خود، مى تواند به قاضى و يا محكوم له رجوع كند و از آنان، خسارت خود را بخواهد.

ب. دعاوى مالى:

1. اگر عين مال به جا مانده باشد، به محكوم عليه برگردانده مى شود؛

2. اگر عين مال تلف شده باشد و اثرى از آن نمانده باشد:

الف. هرگاه محكوم له، مال را از محكوم عليه بگيرد و تصرّف كند، آن گاه مال تلف شود، تصرف كننده (محكوم له) ضامن است و بايد عوض آن را بپردازد.

ب. اگر محكوم له، مال را نگيرد، امّآ چون مال از اموال فاسدشدنى بوده، تلف شود، در اين صورت، چنانچه محكوم له، به واهى بودن و بطلان دعوى و فساد ادعاى خود آگاه باشد و بر اين اساس، اقامه دعوى كند، ضامن است، زيرا محكوم له، سبب تلف مال محكوم عليه شده و چنين سببى، از مباشر اقوى است؛ امّآ اگر محكوم له، به فساد ادعاى خود آگاه نباشد و خود را در واقع، داراى حق بداند، گروهى خسارت وارد شده به محكوم عليه را از راه بيت المال جبران شدنى مى دانند، زيرا در موردى كه قاضى بى هيچ تقصيرى، به قصاص حكم مى دهد و پس از آن، اشتباه بودن حكم معلوم مى گردد، زيان از بيت المال جبران مى شود، پس در اين مورد هم بايد از بيت المال، جبران زيان كرد؛ گروه ديگرى از صاحب نظران، در انتقاد بر اين نظريه گفته اند:

(روايت مورد استناد (روايت اصبغ بن نباته) تنها به جرايم مستوجب قصاص و قطع، اختصاص دارد و در اين جرايم اگر قاضيان، اشتباه كنند، بيت المال، زيان وارد به محكوم عليه را جبران مى كند.)62

بنابراين، گسترش قلمرو اين خبر و گستراندن آن به ديگر دعاوى، مجوّزى ندارد و بايد از آن خوددارى كرد.

گويا در اين مورد هم، براى تأمين مصلحت محكوم عليه و سرعت بخشيدن به رسيدن محكوم عليه به حقّ قانونى اش، بايد به او اجازه داد تا بتواند هم بر قاضى و هم محكوم له اقامه دعوى كند و خسارات وارد به خود را، از هركدام آنان بستاند.

5. نقض حكم در قوانين موضوعه

همواره قانون گذاران، در عرصه آيين دادرسى، خواستار دقت، سرعت بخشى و سادگى همراه با كاهش تشريفات در امور قضايى بوده اند.

از اين رو، در نخستين قانون گذارى ها، به پيروى از قانون آيين دادرسى اروپايى و به ويژه فرانسه، همت گماردند، تا براى ايجاد دستگاه قضايى يكپارچه و منظم و برچيدن محاكم عرفى و مذهبى و رهيدن از فتاوى و احكام متعارض، گام بردارند. امّا پس از پيروزى انقلاب، قانون گذاران، به سوى فتاوى و اجتهاد فقيهان گراييدند و سرانجام، در آخرين تحوّلات قانون گذارى، قانون جديدى به تصويب رساندند كه گويا، تلفيقى از دو سيستم حقوق اروپايى و اسلامى است. آيا اين تلفيق، موزون و استوار است؟

فصل اوّل باب چهارم قانون تشكيل دادگاه هاى عمومى و انقلاب، در امور مدنى، تصويب شده 1379 كه به تجديدنظرخواهى احكام و قرارها مى پردازد، موارد نقض حكم را چنين برمى شمارد:

(ماده326: آراى دادگاه هاى عمومى و انقلاب، در موارد زير نقض مى گردد:

الف. قاضى صادركننده رأى، متوجه اشتباه خود شود.

ب. قاضى ديگرى، پى به اشتباه رأى صادره ببرد، به نحوى كه اگر به قاضى صادركننده رأى تذكر داده شود، متنبّه شود.

ج. دادگاه صادركننده رأى يا قاضى، صلاحيت رسيدگى را نداشته اند و يا بعداً كشف شود كه قاضى فاقد صلاحيت براى رسيدگى بوده است.)

بررسى بند الف:

اگر قاضى صادركننده رأى، اشتباه خود را بفهمد، بايد پرونده را، همراه با استدلال، به دادگاه تجديدنظر بفرستد تا دادگاه تجديدنظر، با نگاه به دليل همراه، حكم صادر شده را نقض كند و رسيدگى را از سر بگيرد.

در مقايسه با ديدگاه فقهى و نيز ماده12 قانون تشكيل دادگاه هاى حقوقى يك و دو، تصويب شده 1364 (نخستين قانون برابر با نظر مشهور فقهى) از چند جهت، بر اين بند انتقاد مى شود:

نخست آن كه اين بند، تعريفى از اشتباه به دست نمى دهد و معلوم نمى سازد كه كدام حكم بايد نقض گردد؛ حكمى كه برخلاف موازين شرعى و فقهى صادر شده و يا حكمى كه برخلاف ضروريات فقهى و اصول پذيرفته شده حقوقى، صادر شده است. در واقع، گستردگى اين حكم، كه همه اين موارد را دربر مى گيرد، به قاضى اجازه مى دهد كه به دليل حكم اشتباهش، پرونده را به مرجع بالاتر بفرستد و نقض آن را بخواهد، در حالى كه گفته شد: اگر قاضى در راه به دست آوردن حكم از هيچ كوششى باز نايستد و بى هيچ كوتاهى و تقصيرى، همه توان خود را در راه به دست آوردن حكم به كار گيرد، امّا پس از صدور حكم دريابد كه حكم او با حكم واقعى مخالفت داشته، حكم نقض نمى گردد؛

ديگر آن كه معلوم نيست: آيا قاضى،تنها با ظنّ و گمان يا شك، مى تواند نقض حكم را بخواهد يا نه؟

به ديگر سخن، اين بند ماده، روشن نمى كند كه آيا قاضى، اشتباهش را بايد قطعى و يقينى دريافته باشد و يا اين كه فقط ظنّ و گمان، مى تواند مجوّز نقض حكم را اجازه دهد، حال آن كه بنابر ديدگاه مشهور فقيهان، صرف ظن و گمان و يا شك، به تنهايى، اجازه دهنده نقض حكم نيست و قاضى، بايد به اشتباه خود قطع بيابد و نقض حكم را بخواهد؛ بند الف ماده 12 قانون تشكيل دادگاه هاى حقوقى يك و دو نيز، چنين تأكيد مى كند:

(جايى كه قاضى قطع پيدا كند كه حكمش برخلاف موازين قانونى و يا شرعى بوده است.)

بررسى بند ب:

اين بند از ماده نيز بى اشكال نيست و همان انتقادهاى بند پيشين را داراست:

1. نوع اشتباه روشن نيست؛

2. روشن نمى سازد كه قاضى دوم، به گمان خود مى تواند بسنده كند و بر پايه آن، نقض حكم را بخواهد و يا آن كه بايد قطع به اشتباه خود بيابد، و منظور و فايده قسمت پايانى اين بند (به گونه اى كه اگر به قاضى صادركننده رأى، تذكر دهد، آگاه شود) نيز روشن نيست.

اگر قاضى و مرجع بالاتر، پس از پى بردن به اشتباه قاضى نخستين، مى تواند حكم را نقض كند و حكم درست بدهد، پس براى چه به قاضى نخستين تذكر مى دهد؟

بند ب ماده 12 قانون تشكيل دادگاه هاى حقوقى يك و دو نيز جاى گاه بررسى دوباره را چنين بيان مى كند:

(جايى كه قاضى ديگر، به علت عدم توجه قاضى اوّل، به قواعد و موازين ضرورى و مسلّم فقهى، قطع به مخالفت حكم او با موازين قانونى يا شرعى پيدا كند.)

بنابر بند ج، اگر دادگاه صادركننده رأى يا قاضى، صلاحيت رسيدگى را نداشته باشد و يا بعد معلوم شود كه قاضى صلاحيت براى رسيدگى نداشته و عدم صلاحيت قاضى صادركننده رأى ادعا شود، مرجع تجديدنظر، نخست اصل ادعا را بر مى رسد و در صورت احراز آن، رأى را نقض مى كند و دوباره به آن مى پردازد.

نتيجه: ويژگى هاى هر رژيم، سبب تمايز آن از ديگر رژيمها و سيستمهاى حقوقى است و مهم ترين عاملى كه سيستم حقوقى اسلام را از ديگر سيستمها،جدا مى سازد، تأكيد و تكيه بر وحيانى و الهى بودن قوانين و مقررات است، امّا در زمينه آيين دادرسى، ميان نظام حقوقى اسلام و نظامهاى حقوقى عرفى چه تفاوتى وجود دارد؟

نگاهى به سيستم قضايى، چگونگى صدور رأى و اجراى آن و… تفاوت ميان اين نظامها را برمى تاباند؛ در سيستم حقوقى اسلامى، قطعى بودن حكم، اصل پذيرفته شده است و قاضى؛ چه صادركننده حكم و يا مراجع بالاتر، هيچ كدام، حق بررسى دوباره پرونده و موضوع دعوى را ندارد، حال آن كه در نظامهاى حقوقى عرفى، قطعى بودن حكم، كمتر مطرح مى شود و حالت استثنايى به خود مى گيرد.

در واقع، سيستم قضايى اسلامى، از نظام رسيدگى (يك درجه اى) پيروى مى كند و سيستم قضايى عرفى، پيرو (سيستم دو درجه اى) است؛ فرض در سيستم قضايى اسلام، فصل دعوى با يك بار رسيدگى و برابر بودن حكم قاضى، با واقع و حكم خداوند است.

بنابراين، حكم بايد بر محكوم عليه، اجرا شود و قاضى نمى تواند دوباره به موضوع رسيدگى كند و حتى طرفهاى دعوى نيز نمى توانند با توافق يكديگر، موضوع دعوى را نزد قاضى ديگرى دوباره اقامه كنند و حكم قاضى نخستين را ناديده گيرند، و اگر قاضى دوم نيز به اين موضوع آگاه شود، بايد از باب (نهى از منكر) طرح دوباره دعوى را جلو گيرد و حتى مى تواند طرفهاى دعوى را (تعزير) كند.

با اين همه، راه هايى نيز براى نقض حكم قطعى و رسيدگى دوباره، در اين مكتب حقوقى و نيز اين سيستم حقوقى، مطرح شده است كه اين راهها را نبايد با (تجديدنظر) مطرح در نظامهاى حقوقى عرفى، يكسان انگاشت، زيرا اين شيوه رسيدگى كه در فقه (نقض حكم) نام مى گيرد، با تجديدنظرخواهى اصطلاحى، متفاوت است. هرچند كه نقض حكم، رسيدگى دوباره را مى طلبد (نظر به اين كه هرگز در مكتب حقوقى شيعه، قاضى دوم، حقّ بررسى دوباره دعوى را ندارد و تنها هنگامى مى تواند به ادعاى محكوم عليه، ترتيب اثر دهد و موضوع را دوباره بررسى كند كه اين ادعا، مستند به دليل و يا دليلهاى قطعى و محكمه پسند باشد، و نظر به اين كه به هنگام درخواست محكوم عليه براى بررسى دوباره، او بايد خواسته اش را مستند به دليلهاى پذيرفتنى، مانند: عدم صلاحيت قاضى، اشتباه او و… سازد و اين جهات را در درخواست، مشخص سازد) نمى توان تجديدنظرخواهى در نظامهاى حقوقى عرفى و نظام حقوقى اسلام را يكسان دانست، زيرا محكوم عليه، در اين گونه نظامها، مى تواند بدون ياد از مستندات و جهات تجديدنظر، بررسى دوباره قاضى را بخواهد و قاضى و مرجع بالاتر نيز بايد دوباره موضوع را رسيدگى كند وگرنه تاوان كار خود را بايد بپردازد.

گويا سبب نقض ناپذير دانستن حكم قاضى، در فقه شيعه و نيز ديگر مذاهب اسلامى، راهى است كه يك حكم، بايد آن را بگذراند. به عبارت ديگر، مقررات خاص و شرايط ويژه صدور اجراى حكم، در اين نظام حقوقى، مانند اختصاص قضاوت به مجتهد مطلق و نه مجتهد متجزى و… سبب مى شود تا نقض و ياشيوه رسيدگى دو درجه اى در آن، كمتر پذيرفته شود، زيرا بنابر اختصاص حقّ قضاوت به معصومان و جانشينان ايشان، چگونه مى توان انتظار داشت كه حكم صادر شده از معصوم، بررسى دوباره شود؟

اقتباس قانون گذار از ديدگاه مشهور در فقه شيعه، ناموزون و ناهماهنگ است و هم به لحاظ حقوقى و هم فقهى، انتقادپذير مى نمايد.

ماده326 قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب، در امور مدنى تصويب شده 1379، از لحاظ حقوقى، نظم منطقى و هماهنگى ميان مواد را از بين برده است، زيرا در نظامهاى حقوقى عرفى، رسيدگى ادعاى محكوم عليه، مبنى بر پژوهش خواهى (تجديدنظرخواهى) و يا فرجام خواهى، بايد در مدت زمان معينى مطرح شود كه خارج از اين مدت، رسيدگى به ادعا ممكن نخواهد بود، در حالى كه ماده فوق، مدت زمان خاصى را براى طرح ادعا مطرح نمى كند كه مختومه شدن پرونده را نيز با ترديد روبه رو مى سازد.

به عبارت ديگر، هنگامى كه معلوم نباشد، رسيدگى و طرح اين ادعا، ظرف چه زمانى ممكن است، محكوم عليه خواهد توانست، هر هنگام كه احساس كند از حكم ضررى به او رسيده، درخواست نقض حكم بدهد، حال آن كه اين امر به سود دستگاه قضايى نيست و با هدف سرعت بخشيدن در رسيدگى نيز سازگار نخواهد بود، زيرا يك پرونده، بايد در مرحله اى از رسيدگى، براى هميشه بسته شود و از اعتبار امر قضاوت شده و يا امر مختومه، برخوردار گردد.

افزون بر اين، اگر پذيرفته شود كه قاضى صادركننده حكم، پس از صدور حكم، به دليل اشتباهى بودن حكم، حقّ اظهارنظر در مورد حكم را داراست و مى تواند نقض آن را بخواهد، به نظر مى رسد كه اين ديدگاه، اندكى با (قاعده فراغ دادرس) ناهماهنگ باشد كه بايد تعديل شود.

از لحاظ فقهى نيز اين ماده با ديدگاه مشهور فاصله دارد؛ گويا قانون گذار در نخستين قانون گذارى كه قانون تشكيل دادگاه هاى حقوقى يك و دو حاصل آن است، با ديدگاه مشهور هماهنگ تر بوده، امّا به هنگام تصويب قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب، از آن دورى گزيده است و شايد مشكلاتى كه بر سر راه اجراى نخستين قانون برابر با ديدگاه مشهور بوده، سبب شده تا قانون گذار، اندكى آن را تعديل كند تا بتواند كمى از ناهمسانى اين ماده با ديگر مواد برگرفته از سيستم دو درجه اى، بكاهد. به نظر مى رسد كه بايد دگرگونى هاى بعدى را در اين زمينه، چشم داشت و به تعديل هرچه منطقى تر اين گونه مواد، اميدوار بود.

در پايان، با نگاه به ناروشن بودن جاى گاه امروزى احكام حكومتى و نياز به اين گونه احكام و ضرورت روشن شدن جاى گاه آن بيش از گذشته، بايد منابع و متون را به شيوه روش مند بازخوانى كرد و اين نكته را پذيرفت كه فتوى و ديدگاه فقيه، در ظرف زمانى ويژه خود بيان شده، و شيوه رسيدن به اين ديدگاه نيز متفاوت بوده است. افزون بر اين، قلمرو فقه و حقوق نيز اندكى تفاوت دارد و ترجمه يك ديدگاه فقهى و جامه قانون پوشاندن به آن، بى نگاه به مشكلات احتمالى موجود بر سر راه اجراى آن، غير منطقى است و نه تنها به كاهش قانون گذارى نمى انجامد و سردرگمى ها را برطرف نمى كند كه تورّم قوانين و دوچندانى سرگردانى ها و اختلاف نظرها را در پى خواهد داشت، زيرا معلوم كردن قانون ناسخ از منسوخ و نيز قانون لازم الاجرا و منطبق بر موضوع، بسيار دقيق و پيچيده است، چنانكه قانون گذار، در نخستين دوره قانون گذارى، براى فرار و گريز از اين گونه مشكلات و يكپارچه كردن نظام قضايى، به نظام حقوقى اروپايى گراييد و براى جلوگيرى از اختلاف نظرها و برچيدن آن، از حقوق فرانسه اقتباس كرد. اين سخن، به معناى پيروى افراطى از تجربه قانون گذار پيشين نيست، بلكه بايد با نگاه به دگرگونى هاى روز و نوآورى ها و بهره بردارى از آن و اقتباس قوانين و مقررات دنياى جديد، در زمينه هايى كه خلأ قانونى وجود دارد، اين گونه قوانين وارداتى را با سنت كهن و گران مايه و گران بهاى فقهى درآميخت، نه آن كه از فقه و قوانين و مقررات حقوق مدرن، به گونه اى ناهمگون اقتباس شود.

پى نوشتها:
1. آيين دادرسى مدنى، عبدالله شمس، ج2/314ـ297؛ اعتبار امر قضاوت شده در دعواى مدنى، ناصر كاتوزيان/ 380ـ352.
2. سوره مريم، آيه12.
3. مفردات الفاظ القرآن، حسين بن محمد اصفهانى (راغب اصفهانى)/249، تحقيق صفوان عدنان داوودى.
4. همان/248؛ نظرية الحكم القضايى فى الشريعة والقانون، عبدالناصر موسى ابوالبصل/24ـ20.
5. شرح المجله، سليم رستم باز اللبنانى، ماده1786، ج2/1161.
6. درر الحكام، على حيدر؛ شرح مجلة الاحكام، تعريب فهمى الحسينى، ج4 / 574 .
7. كتاب القضاء، ميرزا حبيب الله رشتى، ج1/107، تحقيق سيد احمد حسينى.
8. تحقيق الدلايل فى شرح تلخيص المسائل (كتاب القضاء)، ملاعلى كنى تهرانى/236.
9. كتاب القضاء، ميرزا محمدحسن آشتيانى/56.
10. كتاب القضاء، ميرزا حبيب الله رشتى، ج1/110.
11. ر.ك: مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقى ايران، ناصر كاتوزيان/358.
12. نظرية الحكم القضايى فى الشريعة والقانون، عبدالناصر موسى ابوالبصل/ 422ـ414.
13. نظام الدولة والقضاء والعرف فى الاسلام، سمير عاليه/386.
14. المغنى، عبدالله بن احمد بن محمود بن قدامه، ج11/407.
15. القوانين الفقهية فى تلخيص مذهب المالكيه، محمد بن احمد بن جُزى الغرناطى/316، تحقيق عبدالكريم الفضيلى، المكتبة العصريه، بيروت.
16. المغنى، ج11/404؛ شرح المجله، ج2/1190؛ نظرية الحكم القضايى فى الشريعة والقانون /425ـ422؛ المبسوط، شمس الدين سرخسى، ج16/75؛ دارالمعرفه، بيروت.
17. همان.
18. المغنى/ 407؛ بدايع الصنايع فى ترتيب الشرايع، علاءالدين ابوبكر بن مسعود كاسانى، ج5/460، 459، تحقيق محمد عدنان بن ياسين درويش، دار إحياء التراث العربى، بيروت.
19. نظام الدولة والقضاء والعرف فى الاسلام/390 (اصطلاح (اعتبار امر قضاوت) از اين نويسنده است)؛ المبسوط/ 84؛ المغنى/ 405؛ حاشية ردّ المختار على الدر المختار، محمدامين بن عمر (معروف به: ابن عابدين)، ج5/568، 537، اشراف مكتبة البحوث والدراسات، دارالفكر، بيروت؛ الاشباه والنظاير، زين الدين بن ابراهيم (معروف به: ابن نجيم)/116، تحقيق محمد مطيع الحافظ، دارالفكر، بيروت.
20. نظرية الحكم القضايى فى الشريعة والقانون / 425ـ422.
21. حاشية ردّ المختار على الدر المختار/ 568.
22. شرح المجله/ 191.
23. نظرية الحكم القضايى فى الشريعة والقانون/ 424؛حاشية ردّ المختار على الدر المختار/ 568 و537؛ بدايع الصنايع فى ترتيب الشرايع/ 459.
24. المغنى/ 407.
25. حاشية ردّ المختار على الدر المختار/ 537.
26. نظرية الحكم القضايى فى الشريعة والقانون/ 425.
27. سوره نساء، آيه59.
28. سوره نساء، آيه65.
29. سوره احزاب، آيه36.
30. فقه القضاء، سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى/262، مكتبة اميرالمؤمنين، قم.
31. وسائل الشيعه، شيخ حرّ عاملى، ج18 / 99، باب11 من ابواب صفات القاضى.
32. فقه القضاء/ 263.
33. العروة الوثقى، سيد محمدكاظم طباطبايى، اشراف سيد محمدحسسين طباطبايى، ج3(دو جلد در يك مجلد)، مسأله 29 / 28، مطبعة الحيدرى، تهران.
34. تحريرالوسيله، امام خمينى، ج2/386، مسأله8؛ تفصيل الشريعة فى شرح تحرير الوسيله، محمدفاضل لنكرانى/37.
35. كتاب القضاء، ميرزا محمدحسن آشتيانى/56.
36. العروة الوثق/ 28، مسأله38. ايشان در مسأله 37/28، اجراى حكم قاضى و دادرسى را كه در اجتهاد حكم، تقصير كرده، روا نمى داند.
37. فقه القضاء/ 261ـ259؛ كتاب القضاء، ميرزا حبيب الله رشتى، ج1/110ـ 108، كتاب القضاء.
38. القواعد والفوائد، محمد بن مكى العاملى، ترجمه سيد مهدى صانعى، ج1/379، قاعده121، دانشگاه فردوسى، مشهد.
39. مستند الشيعه، احمد بن محمد مهدى نراقى، ج17/81، تحقيق مؤسسه آل البيت لإحياء التراث.
40. كتاب القضاء، ميرزا محمدحسن آشتيانى/56 ـ 55.
41. فقه القضاء/ 254ـ253.
42. بنابر ديدگاه برخى، وجوب تجديدنظر قاضى دوم درباره حكم صادر شده، ويژه شبهات حكميه است. در اين باره، ر.ك: كتاب القضاء، ميرزا حبيب الله رشتى، ج1/116، كتاب القضاء.
43. تحريرالوسيله، ج2/387؛ مسالك الافهام، زين الدين بن على الجبعى العاملى، ج13/388، مؤسسة المعارف الاسلاميه، قم؛ مفتاح الكرامه، سيد محمدجواد حسينى عاملى، ج10/55، مؤسسة آل البيت؛ شرايع الاسلام، نجم الدين جعفر بن الحسن (محقق حلّى)، ج4/76ـ 75، مؤسسه المعارف الاسلاميه، قم.
44. مفتاح الكرامه، ج10/53 ـ52؛ مجمع الفائدة والبرهان، احمد بن محمد الاردبيلى (مقدس اردبيلى)، ج12/84، تحقيق شيخ على پناه اشتهاردى، مجتبى عراقى و حسين يزدى، مؤسسة النشر الاسلامى، قم؛ فقه الإمام جعفر الصادق، محمدجواد مغنيه، ج6/72، دارالجواد ودارالتيار الجديد، بيروت؛ مسالك الافهام، ج13/389ـ 388.
45. همان.
46. مستند الشيعه، ج17/85.
47. شيخ طوسى در مبسوط و علامه حلى در قواعد الاحكام، اين ديدگاه را پذيرفته اند. آورده شده از: مفتاح الكرامه، ج10/55.
48. جواهر الكلام، محمدحسن نجفى، ج40/96، تصحيح، تعليق و تحقيق محمود قوچانى، دار احياء التراث العربى، بيروت.
49. مفتاح الكرامه، ج10/53.
50. فقه الإمام جعفر الصادق، محمدجواد مغنيه، ج6/72.
51. جواهر الكلام، ج40/97؛ القضاء فى الفقه الاسلامى، سيد محمدكاظم حائرى/802، مجمع الفكر الاسلامى، قم.
52. مجمع الفائدة والبرهان، احمد بن محمد الاردبيلى، ج12/85؛ مستند الشيعه، ج17/81.
53. شرايع الاسلام، ج4/75؛ مسالك الافهام، ج13/392 و391؛ مجمع الفائدة والبرهان، ج12/87.
54. دو ماه نامه علمى ـ پژوهشى دانشور، كريم بخنوه، سال نهم، شماره39، تيرماه 1381، عنوان مقاله: (تجديدنظر احكام در فقه اماميه و قوانين موضوعه.)
55. براى ديدن نظريه مخالف، بنگريد: كتاب القضاء، ميرزا حبيب الله رشتى، ج1/116. ايشان، آوردن بيّنه و دليل را براى طرح اين گونه دعوى، ضرورى نمى داند.
56. مجمع الفائدة والبرهان، ج12/87.
57. كتاب القضاء، ميرزا محمدحسن آشتيانى/55 ـ54 (ادعاى اجماع نيز از هموست)؛ كتاب القضاء، ميرزا حبيب الله رشتى، ج1/108؛ مستند الشيعه، ج17/89، مسأله نهم؛ تحريرالوسيله، ج2/386.
58. تحقيق الدلايل فى شرح تلخيص المسائل، ملاّ على كنى تهرانى/232.
59. ملحقات العروة الوثقى، ج3/26؛ جواهر الكلام، ج40/94.
60. تحقيق الدلايل فى شرح تلخيص المسائل/ 238؛ مهذّب الاحكام، مير عبدالأعلى سبزوارى، ج27/46 و45، دفتر آيت الله سبزوارى، قم؛ تحرير الوسيله، ج2/386؛ تفصيل الشريعة فى شرح تحرير الوسيله، محمد فاضل لنكرانى/37؛ مستند الشيعه، ج17/81؛ رياض المسائل، سيد على طباطبايى، ج15/11، مؤسسة آل البيت، قم.
61 . وسايل الشيعه، ج 27 / 226، ابواب آداب القاضى، باب 10، ج1 .
62 . مستند الشيعه، ج17/88و87؛ ملحقات العروة الوثقى، ج3/29 و28.
منبع :مــجــلــه فقه ، شماره 36